판단여지와 재량행위
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작성일 20-12-22 13:42
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(3)학설과 판례
①학설
ㄱ. 긍정설
- 재량행위와 구별되는 유형으로서 별도의 판단여지 concept(개념)을 인정하려는 것이며, 우리나라의 다수의 견해이다.
a. 재량의 concept(개념)은 입법자의 의사에 의하여 성립되는 것이므로 법률효율의 측면 에만 한정하여 형식적으로 고찰해서는 안되며, 재량이 인정되는 유형은 입법 자의 수권의 정도와 내용에 따라 차이가 존재할 수 있다
b. 판단여지설에 따르면 불확정concept(개념)에 마주향하여 재량행위성을 부정하게 되므로, 법 적 concept(개념)으로 이해하는 입장에 서게 된다 그러나 법적 concept(개념)이면서 이에 대해 전면적인 사법심사가 인정되지 않는다는 것은 그 자체가 이미 모순이다. .
c. 재량은 입법자에 의해서 주어지는 것이나 판단여지는 법원의 판단에 의한 것 이다.
- 그 주요 논거로는 다음과 같다.
b. 구성요건 측면은 인식의 문제이지, 행위결정에 관련된 것은 아닐것이다.
c. 양 concept(개념)구별의 실질적인 차이는 존재하지 않는다.
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레포트/법학행정
설명
1.서
2. 불확정 concept(개념)과 판단여지
(1)불확정concept(개념)
(2)판단여지
3. 재량과의 구별
(1)유사점
(2)차이점
(3)학설과 판례
4.판단여지의 소재와 한계
(1)판단여지의 소재
(2)판단여지의 한계와 통제
5. 결
3. 재량과의 구별
(1)유사점
행정청의 판단에 대한 법원의 심사권이 제약되는 점에 있어서는 재량과 판단여지는 유사한 점이 있다
(2)차이점
①재량은 “복수행위 사이의 선택의 자유”가 법에 의하여 처음부터 인정되어 있는 경우를 의미하는데 비하여, 판단여지는 불확정concept(개념)의 해석, 적용이라는 법률문제로서 본래 법원에 의한 전면적 심사의 대상이 되는 영역에 있어서 예외적으로만 인정되는 점 등의 차이가 있다
②예컨대, 행정기관에게 어떤 사람을 “대한 민국의 이익이나 공공의 안전 또는 경제질서를 해할 우려가 있다고 인정되는 자”로 인정할 수도 안할 수도 있는 자유, 즉 재량이 인정될 수는 없는 일이다.
- 그 주요 논거로는 다음과 같다
a. 재량행위는 법규범의 법률효율 측면에서만 논의되는 것이므로, 구성요건 부분 에서는 인정될 수 없다. …(drop)
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판단여지와 재량행위
다.
ㄴ. 부정설
- 판단여지concept(개념)을 부인하고 구성요건부분에도 재량을 인정하려고 한다.
